张永坚:《海商法》修改若干问题的思考

——在中国航海学会海运法规研究专业委员会第八届第四期学术研讨会上的发言

11月5日，交通部在其网站上公布了“关于《中国和人民共和国海商法》（修订征求意见稿）公开征求意见的通知”。（链接：关于《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》公开征求意见的通知；全文 | 《中华人民共和国海商法》修订说明）

《海商法》修改，不止是“小众间的大问题”，而是一项涉及如何平衡和调整相关各方关系，维护当事人各方合法权益、促进海上运输和贸易及其相关业发展的大工程；虽然已经列入国家修法计划，但是还有挺长的路要走。这项修法工作，不仅需要学者的参与和贡献，更需要实务界的共同参与，密切关注，积极贡献意见和建议。

我受中国海事仲裁委员会委托，代表中国海事仲裁委员会参加本次会议，并就会议的议题谈几点意见和建议。当然，其中也包括一些个人的想法。

一、对我国《海商法》实施以来的总体评价

修改《海商法》的呼声由来已久。自《海商法》实施以来，我国围绕这部法律的海量文章大致可以分为“释法”和“修法”二大类。并且在这次修法项目实施之前，曾将有过二次全面修法的尝试。一次是二个海事大学同时分别提出的修法方案；另一次是由胡政良教授牵头，组织二个学校的力量搞过的一个方案。

现在回头看，国内对这部法律争论最激烈的是其生效后的前十年。如今，不少当初争论的问题已经在实践中逐步解决或形成共识，因而已不再是问题。同时，更重要的是，围绕这部法律，各相关业界已经形成了相对稳定的交易习惯和业务流程。因而，修法的推动力主要来自学界而非业界。

我国每年有大量海事海商案子，适用这部法律，基本都得到了解决。实践证明，这部法律是有效的。其中真正的不足，即，必须要通过修法解决的问题，应该并不很多；而且这些问题，比较集中地在最高人民法院关于《海商法》的“司法解释”中得到体现。

二、中国海事仲裁委员会关于增加对国际海上货物运输司法管辖和仲裁规定的建议

在今年9月21日社科院组织的首届海事法治圆桌会议上（链接：60年所庆系列活动：首届海事法治圆桌会议暨中国海事法治论坛（2018）在京成功举行），陈波秘书长曾代表中国海事仲裁委员会做过一个主旨发言，她发言的内容《法制日报》也有刊登。（链接：陈波：海商法修订应增加国际海运司法管辖及仲裁规定）其核心意见是：

虽然海事仲裁属于仲裁法规定的范畴,但是鉴于海上运输的特殊性，许多国家的海事立法以及相关的国际海运公约，均对海上货物运输的司法管辖和仲裁加以规制。而这一点，恰恰是我国《海商法》中所欠缺的。

在国际海上运输中的各参与方，例如：托运人、收货人、船舶所有人、承运人等常处于适用不同法律体系的管辖地。实践中,各国法院多倾向于维护自己的管辖权，往往并不承认提单中外国管辖条款的效力。其主要理由，是异地管辖对货主诉讼不便，以及适用外国法有可能减轻承运人的责任。同时，制定国际海运公约的初衷之一，是应该对公共承运人的义务有最低限度的约束,这也成了各国强制适用本国海上货物运输法的一个重要理由。

从世界范围的立法趋势看，各国对仲裁协议的认定和书面形式要求越来越宽容。在今年的中国仲裁高峰论坛上,最高人民法院罗东川副院长在发言中特别提到：如果仲裁协议约定的仲裁地或仲裁机构所在地的法律认定仲裁协议有效的话,应认定该仲裁协议有效。

值得注意的是,作为仲裁大国的英国,他们的法律对海事合同(包括租约和提单)中约定的仲裁协议效力的认定相当宽容,通常都倾向认定为有效。

关于这方面的外国相关立法，可以参考：美国、加拿大、挪威、丹麦、芬兰、瑞典、澳大利亚、新西兰、英国等国的规定和态度；以及，诸如《汉堡规则》、《鹿特丹规则》等国际海运公约的有关规定。

提单上规定选择中国法院管辖的条款，往往难以被外国法院承认。而如果单从仲裁法的角度去否定提单仲裁条款的效力,又将使我国海运企业难以依据提单选择在中国仲裁。这显然不利于我国海运企业利益的保护和我国海事仲裁事业的发展。

而且，可以预见，未来我国法院想否定提单、租约以及提单并入租约中的仲裁条款效力的可能性将越来越小。

作为最好的解决途径,中国海事仲裁委员会特别建议：参照上述那些国家的立法例,在我国《海商法》中增加对国际海上货物运输司法管辖和仲裁的规定,对进出我国港口货物的提单应强制适用我国《海商法》的规定并在我国诉讼或仲裁。以此，扩大我国法院或仲裁机构的管辖权，以及我国法律适用和法律服务的范围。这对于保护本国对外贸易和运输业的利益，以及中国国际海事司法中心建设，都将产生积极影响。同时,也符合我国的长远利益。

三、对修法应坚持的几个原则的建议

1. 坚持补充完善和保持稳定的原则。修法不同于立法，重点是解决填补空白和消除歧义即拾遗补缺的问题。建议：在体例、结构即章节和条款顺序等安排方面，应尽量保持本法修改前后的一致性；如果无实质性的需要，不要轻易调整，以便于对照和查考。同时，对于可改可不改的，应该不改，这方面既包括法律结构也包括对原条文的修辞及语序等的处理。

2. 坚持问题导向的原则。这里说的问题，侧重的是司法实践中遇到的问题，而不是学术研究之中不同观点之争的问题。可以作为导向的问题，主要并不是理论上的讨论；而是司法实践中发现的需要弥补的空白、不足和应当澄清的那些问题。前阶段的修法工作，已经对各种海量的观点进行了梳理。从其中所反映出的问题看，属于不同学术观点、理论，以及如何优化文字和结构的问题居多；涉及不得不修补的内容其实并不很多。因此，坚持问题导向的另一个侧重点，应改是聚焦如何最大限度地消除现有的司法解释，使之上升为法律。这些司法解释，是经过司法实践证明的对该法的重要和必要的修补，因此可以被视是比较成熟的修法意见。此外，当然还有一些其他的问题。

3. 坚持避繁从简的原则。例如：航次租船合同，与提单所证明的合同，分属二种不同类别的运输合同。对于航次租船合同应当继续留在第四章，还是移到第六章，有不同的主张。我以为，既然现行法律已经确定了它的位置，而且在实践中也没有因此而影响其适用，似乎没有什么实质性的必要调整和改变其现有的章节。保持现行章节的位置不变，不但有利于法律架构的相对稳定，而且也不会影响其规定的效力。针对需要将其移动的理由，其实只需将第94条2款中的“章”改为“节”就可以解决问题，完全无需搞得那么复杂。能够从简的，就不应做复杂化的处理。这样可能更有利、更现实。

4. 坚持重点聚焦强制性条款的原则。《海商法》中的条款，就其适用效力而言，总体上可分为两大类，即：强制性条款、非强制性条款。

强制性的条款，必须被遵守，不得违犯，也不能通过协议予以排除、变更、修改或者降低其规定的标准和要求。

非强制性的任意性条款，所规定的内容对相关业务实践有重要的参考和提示作用，并且在规定条件下可以作为司法依据。然而，对于这类条款的内容，法律明确规定，允许当事人可以通过协议对其加以变更、修改，或者，甚至排除其适用。在我国现行的《海商法》中，属于此类的条款的规定不少，例如：第四章第七节关于航次租船的规定（不包括第94条1款）；第六章关于船舶租用合同的规定；第七章关于海上拖航合同的部分规定；第十章关于共同海损的规定；第十二章关于海上保险中的一些规定，……等等。

这类非强制性条款所规定的内容，主要涉及到相关合同中原则性的以及核心的和必备的条款等内容，或者说，它们为相关合同提供了一个可供参考的框架结构。这些非强制性条款更多只是在一些涉及相关合同的主要问题上起到拾遗补缺和提示的作用。而单凭这些条款，还远远满足不了实际的需要。在实践中，作为被调整对象的双方当事人通常都会通过自由约定缔结出更加完善和符合他们需要的合同条款。

关于非强制性条款，我国《海商法》已经赋予了当事人享有充分自主协商的权利。也就是说，即使在现行《海商法》下，对于这些规定，当事人已经拥有了修改法律规定的权利。因此，这类条款，原则上并不应该作为修法所关注的重点。或者说，《海商法》中的这部分内容，应当属于可以不改的部分。

例如，关于租船合同（包括航次租船）的规定，就没有太多修改的必要。世界上有关租船的格式合同，种类、版本繁多，而且都在不断修改变化。《海商法》中关于租船的规定，对于当事人在洽谈签约时有一定的参考作用；但是，即使再详细，也不会在实践中被严格遵循，就像所有的格式合同都会在采用时被修改一样。如果现行规定的这些属于租船合同中的核心条款，作为司法的参考或依据够用，就没必要再做更大的调整。

《海商法》中的那些强制性的规定，一经施行，任何人都无权随意更改，必须严格遵守。对于在这部分条款中存在的需要修改、补充或澄清的规定，除了必要的司法解释外，如果要对之进行修补，只能通过修法程序予以调整。因此，《海商法》中的这部分内容才是修改《海商法》时应当特别关注的重点。在研究对《海商法》进行修改时，无论是以问题为导向也好，还是需要与时俱进也罢，修法的重点所应聚焦的就应当是在那些属于强制性条款的规定方面。

四、对修法讨论中几个具体问题意见和建议

1. 本法的适用范围应适当扩大，但是不能指望一部法律解决所有问题。建议：删除第二条中的第二款；第一条立法宗旨中可加入“保护海洋环境”的表述，以与拟增加的“船舶污染损害赔偿”的规定相呼应。《总则》中的其他部分，尤其是措辞，如果没有更好的表述，原则上可以不作更多修改。

2. 关于海上货物运输合同。第四章是本法的核心，应为修法重点。修改应从实际出发，立足中国现实的国情。在借鉴国际新公约（特别是“鹿特丹规则”）时，应当慎重。特别是不应片面强调理论而忽视利益的原则。比如：

关于托运人的现行规定，其实可以继续维持不变；

“履约方”实际上是一个本来应当包括合同双方当事人的中性概念，是否引入，应考虑该用语与其他公约和法律用语相对应的一致性和通融性，应该考虑“本土化”；

港口经营人不是运输合同的相对人，就运输合同而言，他们只是合同双方当事人中某一方的受雇人，没必要单独规定；

鉴于现代集装箱运输的特点和惨痛事故的教训，对于托运人诚实申报和保证的义务及其责任，应当进一步严格加以规定；

关于提单规定应该加强，不应弱化。修改的重点之一，是应解决和弥补我国没有“提单法”的不足；以及，应当就电子运输记录、海运单等作必要的补充规定；

关于多式联运的规定，存在一些要求修改的合理主张。中国现行的法律规定，是在借鉴《多式联运公约》和《多式联运单证规则》基础上形成，所遵循的原则和大方向应该继续坚持，应在此基础上完善。比较而言，除了其施行的“经修订的统一责任制”和“赔偿责任限额”不合时宜外，《多式联运公约》还是很有借鉴价值的。

3. 在本法中增加，进出我国港口的提单，应强制适用我国《海商法》并可以在我国诉讼或仲裁的规定，很有必要。扩大本国法院或仲裁机构的管辖权,也是当今世界的立法趋势。

4. 关于船员的第三章，行政管理的特征较强，民事法律关系的规定不足；应明确和加强对船员权利和利益的保护，尤其是船员在船期间的劳务合同下的权利和对船员的救济制度；明确船长的职责，保证其权力的完整。

5. 本法的修改重在突破一般法的规定和体现海商法的特殊性。因此，对于一般法中已有的规定，本法在修改时不需要再重复及增加同样类似规定的拷贝。这个问题在修改诸如“船舶物权”等章节的规定时尤其需要注意。

6. “保赔”和“保险”分属两个概念，前者是民间互助性质的自保，后者是他保及保他。前者所遵循的是自愿互助组织自订和自行修改的章程，不应由保险法调整。“保赔”是否应该纳入《海商法》的调整范围，还需斟酌。

7. “内河运输”，非常重要。应当强烈呼吁和积极推动对其单独立法。那样的法律制度体系应该会更科学合理，更有利于系统解决国内水路运输的问题。设想，若以原来的《水规》为基础制定该法律，可能更简单易行。

退一步讲，如果一定要将“内河运输”纳入《海商法》中调整，建议不要单独成章，如此可以共用相关章节中的规定，避免重复性的表述，减少篇幅和条款数目，并可保持本法结构的相对稳定。具体处理腐书网，或可以考虑在《海商法》附则中加一个类似“内河运输，其他法律没有规定的，可以参照本法规定”之类的条款加以解决。

以上意见和建议，仅供参考。

来源：海商法研究中心