郑志华:论中国海商法修订的技术路径

【摘要】法律修订与法学知识、司法技艺的传承之间存在着某种程度的张力。修订法律过程中轻易地将法典推到重来或打乱法案的结构与条文，可能会造成法解释学上相关知识积累的中断，使得原来的司法判例资源很难得到有效利用、增加法律适用的成本。中国海商法未来修订应当重视其技术路径选择，不宜轻率地打破原有的结构与框架，有关章节条文编序也不宜因为增删而轻易改变，应当尽可能保持法案结构的延续性、稳定性，摒弃“拆迁式立法”，从而有利于法律知识的传承，节约立法和司法的成本。

【关键词】海商法 修订技术 法律知识  司法成本

改革开放近四十年来，中国完成了一项伟大转型，即由一个内向型的、封闭自足的大陆农业国转变为一个外向型的、开放包容的海陆复合型工业强国。中国已成为全球制造业的重心，全世界的原油、铁矿砂、玉米、大麦、牛肉等工农业原产品源源不断地运往中国，手机、电视、汽车、计算机、皮鞋、打火机、圣诞礼品等工业成品川流不息地输送到全世界的各个角落。在这个伟大的转型进程中，1993年7月1日生效的《中华人民共和国海商法》（下称《海商法》）所发挥的作用不容忽视。《海商法》所保障和服务的不仅是单纯的所谓“海洋经济”，她与整个国民经济的稳健运行息息相关，因为海上运输关系和船舶关系是载体，作为工农业的“接生婆”海上运输无时无刻不在直接或间接地服务于买卖、交易和整个国际、国内贸易。《海商法》对于规范海运市场、促进内外贸易和我国外向型经济的发展居功甚伟。随着时代的发展，特别是贸易形态的升级和运输方式的进化，《海商法》也需要将进行相应的修改以适应电商时代经济发展的需求，这几乎是海商法学界的共识。本文不想涉足讨论《海商法》具体内容增、删、改问题，而是试图从法律修订技术层面，讨论修订的技术路径选择问题，以期对《海商法》修订有所助益。

一、法律修订与法学知识传统传承之间的张力

2011年3月8日，时任全国人大委员长吴邦国先生在第十一届全国人民代表大会第四次会议指出，“党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标，已经如期完成。”[1]季卫东教授认为，“这意味着法制发展正在从强调法律制定的阶段迈进强调法律实施的阶段，或者说，在相当程度上从立法者时代迈进解释者时代。”[2]无疑，在海上运输关系和船舶关系中国法制迈进“解释者时代”要从1993年7月1日起算。中国《海商法》自1993年7月1日施行以来至今已经有二十余年的历史，截止2012年海事法院和上诉审高院共受理各类海事、海商案件十余万件。[3]2016年各级法院审结海事案件1.6万件。[4]

在我国法律改革与修订的过程中，大多数的学者、法案的起草者以及立法者极端注重法案实质内容的废、改、立，而轻视法案与法律文本的设计与表达技术。修订法律的惯用方法是重起炉灶，将原来的条文、甚至是篇章结构，全部推倒重来，似乎都是一副不制定出个可以藏之名山、能够流传百世的完美法典决不罢休的架势，说是“修订”、“修改”，但是却惟恐与旧法保留一点家族相似性。殊不知法律的知识价值不在于条文本身，更在于条文所关联的大量的判例与解释。换言之，这些被适用了数年或数十年的法律条款是有生命的，它们的生命流淌在律师们或许还是稚嫩、古板的诉辩文书里；流淌在法官们或许还比较粗糙、推理不够严密的判词中；流淌在法律学者或许仍然幼稚、论证不太周详的注释书、体系书上。但不能否认，法律条文经由司法实践、判解研究在不断充盈和丰满，这其中有知识的积累在里头！轻易地推到重来、打乱条文会使造成原来法律解释学上的知识积累中断、造成原来的司法资源很难得到有效利用，增加法律适用的成本，甚至很多知识积累会随着旧条文而灰飞烟灭！这对于司法实践、法律解释学、学术研究以及学说发展都会产生不利的负面影响。

对于规范的构成、条文的理解已经有了大量的知识积累和沉淀。由于我国判决书尚未全部上网公开，也缺乏统一、完整的数据库，许多案件裁判文书还查找不到，但是即便如此从已经公开并收录进北大法宝等数据库的文书来看，也有相当可观的数量（参下表），尽管这必然是挂一漏万。[5]二十余年的积累，使得大多数海商法条文获得了与她施行之初不太一样的生命力，她的意蕴、内涵体现在不断践行的商业法律文本、司法实践当中，已经成为活着的法律。

德国法学家基尔希曼（Julius von Kirchmann）曾有句名言：“立法者改正法律规则的三个词，就能使整个图书馆变成废纸”，[6]这至今在德国学界仍然十分流行。其中更多的流露出，是一种对于法律学作为一种学问和职业的叹息！因为法学家和其他知识创作者相比，生产的仅仅是一种暂时性的、少有永恒价值的知识产品，民法大家拉伦茨说，“我不过是写了本马上会过时的债法教科书，还写了本虽不马上但也很快就会过时的方法论罢了”。[7]这是智者的叹息！他那赫赫有名的《债法教科书》在1987年就出到14版，可是在今天却因2001年的债法修订，现在已少有人问津了！所以反过来，也促使了德国学者和立法者对于原来的法律框架与旧条文的尊重，因为这其中有他们“皓首穷律”的解读和创造！有无数法律人知识与实践的沉淀和积累。那么反观我国海商法的修订，应当采取何种技术路径呢？

二、中国海商法修订的技术路径选择

（一）应尽可能保有原来的结构、框架

法律修订往往意味着要打破原来的知识积累、要对一定范围内的社会关系进行重塑，势必带来许多负面的影响，比如影响商业交往的可预期性与确定性。另一方面时代的发展又必须在立法上作相应的调整，如何将法律修改的负面影响减到最低程度，必须尽可能保有法典原来的结构框架。中国海商法共有十五章，包括总则、船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效、涉外关系的法律适用、附则等。虽然从体系略显冗长，抽象程度不够高、结构本身也或许还有改进的空间。一般而言，一部法律包括主体、客体、活动（运输合同、海难）、责任、法律适用以及程序性条文等六、七章内容是最佳的，其他章节可以摄入上述相关篇章，不容易造成体系性混乱。[8]但是总体而言，中国海商法已经涵摄了海事、海商的绝大部分活动，体系结构也相对合理，对于有关船舶合伙、船舶管理、海上人身伤亡损害赔偿、船舶污染损害赔偿等内容或者可以在原有十五章中最相关的章节中加以吸纳，或者单行立法均不失为妥当的处理办法。

（二）应尽可能保留原来的条文位置与结构

1、条文删除或留空位

比如海商法第一章总则共六条，建议稿则改为删减为四条。第二章仍然应当从第七条开始编号，而不是从第五条开始编号。如果从第五条开始编号，则意味着后面许多内容不做修改的条文的序号也完全打乱，原来第九条船舶登记效力的条款变成了第七条，而原来的第七条却是关于船舶所有权定义，当然不止于此，相应的后面的条文顺序也会全盘打乱。仅就该条而言，事实上如何理解与解释登记以及登记的效力，司法实践已经形成大量的判例，主流的观点与论证是什么？少数观点又是什么？深化了对于条文的认识。经由检索该条文就可以发现背后的论争以及法律发展的轨迹。这里我们或许可以参考德国在修订法律时的做法。2001年德国进行债法改革，事实上是对于百年的老民法典做伤筋动骨的大手术。新增的和废止的条文都很多，要废止弃用的条文，那就让他原位空缺着，因为他原来也是有名有姓的，也算善始善终，给他留个安息之所，同时也方便研究法律史的后人考证、凭吊。比如德国民法第219到225条在这次修改中废除了，但是位子还是保留着，这样后面的第226条“禁止恶意”不会就此改头换脸为新第219条。因为每条都有名有姓的，全国上下这么多搞法律的是认得你的。判例都是按照条文来检索的，比如大家一查德国民法第831条，就会出来雇主责任的相关案例，这对于参照以前相关判例十分方便。这也有益于学术和知识的积累。

2、增加条文另行编号

增加条文同样也会打乱原来的条文位置与结构。比如德国民法典在第305条以下把原来的《一般交易条款法》（AGB- Gesetz）的规定都吸收进来了，动作非常很大，非改条文编号了，那也是可以改的，但要尽量减少冲击，在第305条下面，采用第305a条、第305b条、第305c条......的方法，尽可能不打乱旁边的“邻居”。因为这些条文后面有成千上万个联邦法院的判决、汗牛充栋的注释书相关联着！再看1998年的运输法改革，这是对于商法典第四编第四章进行的修订，它将原来支离破碎的运输法，加以整合统一规定到商法典第四编中，但是对于那些（实际上是很少数的）保留下的条文，多是不动编号顺序，在新增条文上另行编号的办法。根本就没有影响到后边第五篇海商的条文顺序，当然也更不会对前面商法典第四编第四章以前的条文造成冲击。我国海商法的修改，必然会新增加一批条文，在顾及体系与逻辑的自洽性的同时，也可以适当的采用这种特殊的条文编排方式。

总之，法律修订有关章节的条文起止编号不宜因为增删而改变，以保持法典结构的稳定性。即便迫不得已必须打乱原有结构时，也要注意与旧有的条文衔接。在这方面《法国民法典》可以说是杰出的典范，法典自颁布至今200余年，历经多次修订，仍保持原貌。其结构体例未改、卷条未变，这与当时立法者非凡的立法技巧是分不开的。法典卷内设编，编中设章，章中在根据不同情况分部分或不分部分、设节或不设节、或节中再设分节，然后设条、设款。[9]正如王明锁先生精辟地指出，“法国民法典就像在建筑领域的法国埃菲尔铁塔一样令人钦佩神往！我们可以设想，如果对《法国民法典》的每一次修改都要把法典重新编篡排列一番的话，那民法典还会显示出其两百多年厚重典雅的风采吗?”[10]

三、法律修订技术与价值选择

从这个角度看，事实上法律修订已经不仅仅是一个简单的修缮技术问题，更体现立法者自身的法治素养与法治精神，以及他如何对待历史、对待前人成果的问题，是孤傲自赏还是谦恭改进？是包容并进还是简单排斥？立法者如果每每总是另起炉灶，对于从事司法实践的法律人而言，必将是十分痛苦的经历。由于长期以来，中国的法律实践漠视规范思维，轻视法律解释与论证技术，我们的法律教育还远未让我们对于某一部重要的法律条文熟道如数家珍的地步，大家都懵懵懂懂，似乎改了就改了。但这实际上是法治的大忌、法律人的大忌，学法律的怎么可以不知道具体各项公民权利规定在宪法哪个条款之中？从事海商法研究的，这么可以第46条是有关承运人责任期间的规定......？这恰恰说明了我们法律教育的失败，法律人对于条文没有深刻体认，不能如数家珍，这也在某种程度上验证了中国法律人在社会治理过程中为何边缘，法治为何凋敝！

中国目前虽然已经宣称社会主义法律体系已经基本建立，但是由于还处于转型时期，法律的废、改、立在相当长的时期内还会比较大规模的存在，但是这不能成为立法者简单、粗暴地另起炉灶的理由，不能因为还是处于过渡时期，而放弃长久的企划。对于立法这样的大计，需要有一种长久的目光，并且更多的从司法者、法律实践者的角度思考法律修改的问题，敬畏旧条文、旧制度。因为现行的海商法制度是经过数十年司法实践所检验和淬炼的，是无数次商业实践试错后演化形成的，已经充满超越法律设计者个人智慧的凝结。哈耶克曾在《致命的自负》中谈到，“许多传统和社会规范，我们人类的理性往往无法了解其真正的内涵和作用，但它们是人类在漫长的历史中，通过不断的试错和选择而生存至今的东西”。“规则的变化是有历史机遇引起的，它类似于遗传变异”。 [11]所以，立法者更应该怀抱敬畏之心，不能随意充当“上帝之手”，否则可能会打破长期实践所形成的均衡，引发混乱与失序。

[1]吴邦国：我国已如期形成中国特色社会主义法律体系，http://theory.people.com.cn/n/2013/0308/c49150-20726969.html

[2]季卫东：中国法学理论的转机，《中国社会科学报》2012年1月2日。

[3]《中国海事司法透明度年度报告（2013）》指出，当前我国已成为世界上受理海事案件最多的国家，受理案件的数量比其他国家受理同类案件的总和还多。

[4] 2017年《最高人民法院工作报告》

[5]北大法宝数据库www.pkulaw.cn【法宝引证码】 CLI.1.6023。

[6] Julius von Kirchmann，ueber die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1847, S.24f.

[7]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第1006页。

[8]如德国2013年生效的海商法，以及挪威1994年颁布的海商法等。

[9]王明锁：《中国民商法体系哲学研究》，中国政法大学出版社2011版，第56页。

[10]王明锁：《中国民商法体系哲学研究》，中国政法大学出版社2011版，第57页。

[11]哈耶克：《致命的自负》，中国社会科学出版社2009年版，第16-17页。

来源：海商法研究中心